Beratung durch Rechtsanwalt nach Abmahnung.
  
  1. Erweist sich das Verhältnis von Umsatz und Amahnkosten insgesamt als unverhältnismäßig, so liegt damit ein Hinweis auf einen Missbrauch der Abmahntätigkeit vor.
  2. Macht der Abmahner durch Einforderung eine eigene unbewiesene Kostenpauschale geltend, so ist anzunehmen, dass es überwiegend um die Ausbeute von Kostenerstattungen durch die Gegner ging. (Kostenerzielungsabsicht)
  3. Eine Abmahntätigkeit, die überwiegend dazu benutzt hat, um gegen die Wettbewerber Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung zu generieren, ist unzulässig.

Red. Leitsätze (Rechtsanwalt Exner) zu OLG Hamm, 4 U 9/09, Urteil vom 28.04.2009, Az.: 4 U 9/09:

OLG Hamm: Abmahnung und fiktiver Schadensersatz

A. Die Parteien vertreiben als gewerbliche Verkäufer auf der Auktionsplattform F u.a. Saunaartikel. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin nach einem Testkauf vom 14.10.2008 das Fehlen einer Widerrufsbelehrung bei Warenlieferung nach Vertragsschluss gemäß §§ 312 c II 1 Nr. 2, 312 d, 355 BGB; 1 I Nr. 10 BGB-InfoVO (s. Anl. 2, Bl. 11 ff.) und ein defizitäres Impressum ohne die Nennung des/der Komplementär/in i.S.v. § 5 I Nr. 1 TMG (s. Anl. 1, Bl. 9 f.) vorgeworfen. Die Antragstellerin hat beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen (…)

Die Antragsgegnerin hat eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung von wettbewerblichen Ansprüchen gerügt und sich auch in der Sache gegen das Verbot gewehrt, zum einen weil eine Widerrufsbelehrung auf S. 3 des Ausdrucks (Anl. 3; „Mich-Seite“) vorhanden sei, zum anderen weil es ihrer Ansicht nach bei einer GmbH & Co. KG ausreichend sei, die Vertretungsperson mit vollem Namen zu benennen. Auch handele es sich allenfalls um unerhebliche Beeinträchtigungen des Wettbewerbs i.S.v. § 3 UWG. (…)

B. Die zulässige Berufung der Antragstellerin ist unbegründet. Sie kann von der Antragsgegnerin nicht im Wege der einstweiligen Verfügung die begehrte Unterlassung in Bezug auf die Anbieterangaben, sprich die Nennung des/der Komplementärs/in, verlangen. Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist demgegenüber begründet und führt insoweit zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und zur Zurückweisung des Verfügungsantrags in Bezug auf das beanstandete Fehlen der Widerrufsbelehrung.

Der Verfügungsantrag der Antragstellerin ist im Sinne von § 8 IV UWG – insgesamt – rechtsmissbräuchlich und daher unzulässig. Die Berechtigung der materiellen Verfügungsansprüche kann insofern dahinstehen.

I. Es existieren erhebliche Hinweise darauf, dass die Antragstellerin ihre Abmahntätigkeit im Streitfall überwiegend dazu benutzt hat, um gegen die Wettbewerber Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung zu generieren, so dass von einem rechtsmissbräuchlichen Handeln auszugehen ist. Der Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs betrifft die Antrags- und Prozessführungsbefugnis. Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen ist der Antrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als unzulässig zurückzuweisen (vgl. BGH GRUR 1999, 509 – Vorratslücken; 2002, 357 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung; 2006, 243 – MEGA SALE). Die Frage des Missbrauchs ist insofern in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (Piper/Ohly, UWG, § 8 Rn. 176, 189).

II. Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 IV UWG ist auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele des Handelns eindeutig überwiegen. Als typischen Beispielsfall eines solchen sachfremden Motivs nennt das Gesetz das Gebührenerzielungsinteresse. Nach dem letzten Halbsatz des § 8 IV UWG, der mit „insbesondere“ beginnt, ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs unzulässig, die vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Davon ist auszugehen, wenn die äußeren Umstände in ihrer Gesamtheit aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Unternehmers deutlich machen, dass der Anspruchsberechtigte kein nennenswertes wirtschaftliches oder wettbewerbspolitisches Interesse an der Rechtsverfolgung haben kann und deshalb allein oder ganz überwiegend nur ein Gebühreninteresse verfolgt (BGH GRUR 2001, 260, 261 – Vielfachabmahner; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 8 UWG, Rn. 4.12). Geht es andererseits dem Gläubiger hauptsächlich um die Unterbindung unlauteren Wettbewerbs, genügt es für die Begründung des Missbrauchstatbestands nicht, wenn auch sachfremde Motivationen, ohne vorherrschend zu sein, bei der Anspruchsverfolgung eine Rolle spielen (BGH GRUR 2001, 82 – Neu in Bielefeld I). Ob die Anspruchsverfolgung vorwiegend von sachfremden Erwägungen bestimmt ist, muss im Einzelfall im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände bestimmt werden. Anhaltspunkte insoweit bilden Art und Schwere der Zuwiderhandlung, das Verhalten des Anspruchstellers bei der Rechtsverfolgung auch in anderen und früheren Fällen, das Verletzerverhalten nach der Zuwiderhandlung und auch das Vorgehen sonstiger Anspruchsberechtigter (BGH GRUR 2000, 1089, 1091 – Missbräuchliche Mehrfachverfolgung). Grundsätzlich ist dabei zu berücksichtigen, dass die Abmahnpraxis von Mitbewerbern und Verbänden und die klageweise Anspruchsverfolgung dem Interesse (auch) der Allgemeinheit an der Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs dienen und deshalb, auch bei umfangreichen Tätigkeiten, insoweit für sich allein einen Missbrauch noch nicht hinreichend belegen (BGH GRUR 2005, 433, 434 – Telekanzlei; OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 56; Ohly-Piper, a.a.O., § 8 Rn. 184). Es müssen weitere Umstände hinzutreten, die die Missbräuchlichkeit der Geltendmachung des Anspruchs begründen (BGH GRUR 2001, 354, 355 – Verbandsklage gegen Vielfachabmahner; Senat, Urt. v. 01.04.2008, 4 U 10/08, S. 4 f.), so insbes. eine Rechtsverfolgung primär im Gebühreninteresse, eine Behinderungs- oder Schädigungsabsicht gegenüber dem Verletzer, ungerechtfertigte Mehrfachabmahnungen (dazu BGH GRUR 2002, 367, 368 – Missbräuchliche Mehrfachabmahnung), eine selektive Schuldnerauswahl oder auch eine fremdbestimmte Rechtsverfolgung lediglich im Interesse eines Dritten.

III. Die konkreten Umstände des Streitfalls rechtfertigen in diesem Sinne die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Anspruchsverfolgung, (…)

Die Antragstellerin hat im maßgeblichen Zeitraum in einem Umfang abgemahnt, der nicht mehr im Verhältnis zu ihrer eigenen Geschäftstätigkeit steht. Es handelt sich bei ihr, wie sich aus dem am gleichen Tag verhandelten Verfahren 4 U 216/09 ergibt, um einen eher kleinen Betrieb mit ca. 3 Angestellten sowie Aushilfen bei Bedarf (…). Die Kostenrisiken aus den fraglichen Abmahnvorgängen sind für die Antragstellerin immens. Diese sind mit ihrem eigentlichen Geschäftsumfang und dem Begehren nach einem sauberen Wettbewerb nicht mehr in Einklang zu bringen. Umgekehrt zeigt dies auch die Höhe der geforderten Abmahnkosten. Wenn man nur die geforderten Kosten für 60 Abmahnungen mit überschlägig 859,80 € (wie bei der vorliegenden Abmahnung vom 21.10.2008) hochrechnet, so kommt man auf einen Betrag von jedenfalls 51.588, € für einen im Kern begrenzten Zeitraum. Das Verhältnis Umsatz und Kosten erweist sich insgesamt als unverhältnismäßig.

Ganz wesentlich und durchschlagend ist der Umstand, dass die Antragstellerin mit ihren Abmahnungen neben den Abmahnkosten durch die Einschaltung ihres Anwalts (hier in Höhe von 859,80 €) regelmäßig einen pauschalen Schadensersatz von 100,- € gegen die jeweiligen Empfänger geltend gemacht hat (Bl. 21 d.A.), wie folgt:

„(…) Auch steht meiner Mandantschaft gemäß § 9 UWG ein Schadensersatzanspruch zu. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wäre meine Mandantin mit einer Schadenspauschale von 100,00 € einverstanden. Damit wäre der meiner Mandantschaft entstandene Schaden abgegolten. Dieses Angebot gilt nur bis zur o.g. Frist. Nach Fristablauf behält sich meine Mandantin vor, den wirklich entstandenen Schaden geltend zu machen.“

Hierbei handelte es sich nicht um einen Einzelfall, sondern um ein systematisches Vorgehen, wie sich dies gerichtsbekannt in gleicher Weise etwa aus den Abmahnungen vom 05.08.2008 im Verfahren 4 U 216/08, vom 29.07.2008 im Verfahren 4 U 23/09, vom 15.09.2008 im Verfahren 4 W 147/08 und vom 29.07.2008 im Verfahren 4 W 3/09 ergibt. Dieser Ersatzbetrag wird letztlich als fällig dargestellt, obwohl sich bei den vorliegenden Massengeschäften beim Verkauf von einschlägigen Verbraucherartikeln mit einer großen Vielzahl von Mitbewerbern erfahrungsgemäß kaum eine konkrete Schadensberechnung anstellen, geschweige denn beweisen lässt. Die Antragstellerin war dabei keineswegs zu der Einforderung einer solchen Kostenpauschale berechtigt. Eine solche Berechtigung wird alsdann weder im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung dargelegt oder begründet, noch werden im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche zur konkreten Schadensberechnung geltend gemacht. Dieser Posten wird in den in Rede stehenden Gerichtsverfahren alsdann ersichtlich nicht mehr weiter verfolgt. Zudem war in den fraglichen Fällen keineswegs das für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG erforderliche Verschulden angesprochen und geklärt. Die Antragstellerin hat sich insofern ähnlich wie ein Wettbewerbsverband geriert, der unter bestimmten Voraussetzungen seinen Abmahnaufwand pauschaliert realisieren kann (vgl. Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl. 2009, § 12 Rn. 1.98). Hierzu war die Antragstellerin, zumal die Pauschale zusätzlich zu den Anwaltskosten nach dem RVG verlangt wurde, jedoch nicht berechtigt. Dies zeigt, dass es ihr gerade und überwiegend um die Ausbeute von Kostenerstattungen durch die Gegner ging. Dies gilt umso mehr, als der fragliche Betrag von 100,- € auch der Höhe nach jeder Grundlage entbehrt. Denn wenn als Schaden tatsächlich eine erhebliche Umsatzeinbuße eingetreten wäre, wäre dieser Betrag belanglos und unzureichend. Soweit keine Umsatzeinbuße durch den Verstoß eingetreten ist, ist dieser Betrag insgesamt ungerechtfertigt. (…)

Vorinstanz: Landgericht Bochum, 12 O 282/08

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